建筑司法术语解释“挂靠”

2013-08-02 10:10:48 本站原创 浏览量: 【字体:

 

建筑司法术语解释“挂靠”

 

挂靠:凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。(建设部第53号令《关于若干违法违规行为的判定》)

分包:是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。(建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条)

转包:指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。(《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款)

内部承包经营:施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系。(国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条)。

内部承包经营与挂靠的界定:根据法律、法规和规章的规定,结合建设工程现实状态以及司法审判实践经验,判定是合法的“工程内部承包”还是违法的“施工挂靠”,可以从四个方面加以判断。判定条件:

第一,施工现场管理人员是否真正属于施工承包单位。

“挂靠人”通常也持有被挂靠单位的营业执照副本、授权书、聘任书等,参加投标,并授权签订工程承包合同。但是,施工现场管理人员,包括承包人代表、总工程师、项目经理、技术员、施工员、安全员、材料员和资料员等,是否属于施工承包单位。不仅要核查劳动合同、聘任合同,也不仅要查看工资发放,证书注册、社会保险和外来综合保险缴纳等更是真实可靠。

 第二,财务收支是否为施工承包单位统一管理,也是重要的判断标准。包括资金投入、工程款支付、材料款支付、工资支付等方面。

第三,工程质量安全是否独自承担。

第四,是否独立核算、自负盈亏。

“工程承包经营”和“施工挂靠”相同的法律风险主要有建设工程质量安全风险,包括刑事责任风险;经济风险,包括材料商、民工工资、反索赔经济责任等;另外,施工挂靠还存在施工合同无效的后果和行政处罚的风险。

 


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